蒋舸：从地方著名商标制度的废除看商标法理论的规范评价意义 | 前沿
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本文选编自《从地方著名商标制度的废除看商标法理论的规范评价意义》，载《现代法学》2018年第4期。
作者：蒋舸，清华大学法学院副教授。
全文共4127字，阅读时间约15分钟。
对地方著名商标制度的探讨，相关研究多从相对传统的教义学体系解释、比较法经验借鉴或者论述制度效果等角度展开，却少有从商标法基本理论的角度对其展开全面的分析和审视。清华大学法学院蒋舸副教授在《从地方著名商标制度的废除看商标法理论的规范评价意义》一文中，以地方著名商标制度为样本，通过正反两方面的分析，得出结论：只有始终坚持把商标法的基础理论作为评价具体制度的标准和构建体系化规范的主线，商标制度才能合乎逻辑地构建和发展。
一、问题的提出
地方著名商标不是《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)规定的制度，而是不同层次规范性文件所设相关规则的统称，核心内容是由地方政府认定某些商标在一定行政区域内具有较高的知名度，并给予特殊保护，通常包括将“某某地方著名商标”的字样用于广告宣传、提供跨类保护等。2017年末，全国人民代表大会法制工作委员会的工作报告表明，地方著名商标这一存在已近30年的制度将被废除。对于地方著名商标制度，学界时有针对性的批判。虽然就事论事地从规范层面加以探讨必不可少，但超出文本分析、比较法经验和对政策的批评，从更为基础的商标法理论层面寻求对此次废除行为的支持，是另一条必不可少的途径。
二、地方著名商标制度有违商标法的正当性
要回答地方著名商标制度是否兼容于商标法的问题，归根到底要判断其是否符合商标法的制度正当性。
(一)商标制度的正当性在于降低搜寻成本
与其他法律一样，商标法也是社会契约:经营者协助公众降低搜寻成本，公众允许经营者享有排他权。国家动用大量公共资源保护特定主体之商标，就在于商标能够通过标识来源这一核心功能降低搜寻成本，进而带来公众福利的增长。就消费者选择商品和服务(下文统称“商品”)时的心理过程而言，消费者决策受制于时间、精力、知识甚至人类认知的局限性，从来不以全面的信息搜集和处理为基础。作为“关于商品来源和品质简洁明了的指标”，商标能起到“摊薄”信息成本的作用，从而帮助消费者进行消费决策。商标这种提高信息传递效率的作用正是商标法正当性的核心。
(二)地方著名商标无助于降低搜寻成本
商标法保护的标识之所以能起到降低搜寻成本的作用，是因为其准确地传递了商品信息，帮助消费者找到理想的商品。“理想”强调的不是商品的客观特征，而是商品与消费者主观偏好的契合度。商标之所以能够帮助消费者找到理想商品，关键在于它能够传递特定消费者主观上关心的信息。尽管具有外表上的同一性，但每个消费者通过商标获取的其实是不同的信息，这十分符合符号学的规律，符号由能指(signifier)和所指(signified)两部分构成，前者是社会的、给定的、统一的，后者则是个人的、流变的、各异的。只有漫长、复杂、充盈着信息的市场才能为生成符号意义提供恰当的场所，任何自上而下赋予符号意义的企图都难以成功。同理，没有任何决策机构在信息处理问题上强大到能够识别出各个消费者具体将特定商标用来节约哪项信息的搜寻成本。
对此，商标法在判断商标价值时，其第一项明智之举在于其关心商标的整体价值而非个别效果；第二项明智之举在于其满足于事后判断而不试图进行事先预测。相比之下，地方著名商标制度的不科学之处在于：
1.企图帮助消费者决定需要靠商标传递的具体信息
各地著名商标都主要从五个方面进行考察，即商标的权属稳定性、注册时间、声誉高低、权利人的经济指标以及商品的质量。这种对商标传递信息的指标化和简单化，相当于代替消费者决定了通过商标搜寻的信息类型。问题是消费者并非总是希望了解这些信息，地方著名商标制度以为能够通过在上述五方面进行“把关”来帮助消费者降低搜寻成本，但实际的情况却表明其所谓的制度目标只能是设计者的一厢情愿。
2.企图对商标价值进行事前判断
各地都允许拥有著名商标的企业一定年限内在包装、宣传和广告中使用“某某地方著名商标”的字样。这只能说明地方政府认为标识在商标法上的价值在未来数年内不会发生变化。而理性消费者总是在商品搜寻成本和商标搜寻成本之间进行权衡，一旦消费者发现依赖商标所节约的商品搜寻成本带来的是令人失望的消费体验，消费者就会放弃旧商标并投入对新商品(以及可能与之相伴的新商标)的搜寻之中。甚至，消费者另寻自己中意的品牌，可能根本不是因为旧商标指代的商品与服务品质变差，而是因为某个新商标太过耀眼。因此，即使某商标在特定时间点确实著名，也不意味着地方政府能预测其在未来的价值，给予其在未来更多的特权。
因此，无论是在特定信息领域越俎代庖地限制商标发挥作用，还是不切实际地事前判断商标价值的未来走向，地方著名商标制度都违背了商标法降低消费者搜寻成本的初衷。无论商标制度如何发展，其根本都在于促成更顺畅的信息流通，任何扭曲信息流动的机制都与商标制度背道而驰。
三、对可能质疑的回应
不提倡彻底废除地方著名商标制度的考虑主要有两方面:一是无地方著名商标制度则无法保护小众商誉，二是无地方著名商标制度则无法实施地方商标战略。
(一)小众商誉的保护问题
曾有学者明确指出地方著名商标制度的核心必要性就在于为小众商誉提供保护，从而填补驰名商标制度的不足。但以下三个层面的分析将否定这一理由:
1．保护小众商誉的必要性值得反思
支持者认为，驰名商标享有更强保护的原因在于其拥有更高的商誉，著名商标也拥有超越一般商标的商誉，自然也应该享受更多保护。这种逻辑错置了观察重点，因此无法建立恰当的因果联系。实际上，无论是否有跨类保护，商誉提升都会带来保护增强，所以驰名商标淡化制度的重点并不在保护更强这一点上。驰名商标与普通商标的关键区别，在于注意义务的承担者不同。对于普通商标而言，宣示产权边界的责任落在商标权人身上；对于驰名商标而言，辨别产权边界的责任却落在了其他竞争者身上。
存在上述不同的成本承担机制，很可能是最小成本负担者(least－cost－avoider)不同的结果。商标是一套产权制度，其目的是明晰产权边界:一方面确保投资人的回报预期，另一方面保护竞争者的行动自由。法律应当将明晰产权的责任配置给哪一方，取决于哪一方能够以更小的社会成本实现其目的。赞成保护小众商誉者，相当于提倡小众商誉的产权划界成本应当由竞争者承担。由于小众商誉本身是一个比较模糊的概念，其对应的权利并无清晰的外观。如果要求竞争者承担辨识权利边界的成本，意味着竞争者针对很多可能被判定为享有小众商誉的商标都必须考察其被跨类保护的可能。这将是一笔很高的成本，远远高于这些数量庞大、权利外观不清晰的小众商誉权利人一一宣示其意图保护的类别的成本。
2．即使小众商誉的确需要保护，商标法也足以承担该任务
首先，如果立法者希望在商标法体系内保护小众商誉，只需要降低公众知晓程度的标准，缩短商标使用时间的要求，降低对宣传力度的考察并放宽对驰名商标保护历史的接纳程度即可。其次，如果立法者认为小众商誉应该享有超越普通商标的保护范围，可以考虑放松对注册的要求，在未注册类别上也提供保护。最后，商标法还可以放宽“使用”的门槛，或者明确联合商标与防御商标制度，让小众商誉权利人更容易通过注册制度轻松维持商誉。
3．地方著名商标的制度成本远远大于制度收益
只有当制度收益超过制度成本时，设置产权才是值得的。诚然，随着商标法规定的保护层次增加，保护产生的激励会越来越精确，但精确度的收益增长存在边际递减效应，政策制定者需要权衡精确带来的收益与为之付出的成本。理想的政策是涉及一项制度，令边际收益恰好等于为此付出的边际成本，但由于制度之间的过渡并不平滑，往往无法实现。所以现实的目标是，让制度为精确性付出的成本小于精确性带来的收益。落实到商标保护问题上，意味着提供特定细分保护带来的收益不应低于为此付出的成本。从提供精确保护的视角观之，普通商标与驰名商标两层次保护的方案固然不完美，但从制度成本与收益的角度观之，增加著名商标保护则属于得不偿失。
(二)地方商标战略的实施问题
商标法的历史使命在于促成大规模市场的健康发展。进入陌生人社会，市场地域范围扩张和复杂程度提升，信息成本才凸显成可能阻碍交易的因素。如果没有商标，陌生人社会中的交易多将落入非重复博弈的范畴，从而在“囚徒困境”的魔咒下产生“零和博弈”的结果:消费者无法识别和奖励优质经营者，经营者也就没有意愿为优质商品进行投资。结果是经营者难以将优质商品的消费意愿转化为收入，而消费者也就无法获得优质商品。
要摆脱这一状况，需要将非重复博弈转化为重复博弈。商标正是在大规模市场上“点石成金”的魔杖。反之，也只有足够大的市场才需要商标发挥点石成金的作用。在小规模市场上，交易很可能接近天然的重复博弈。当事人很容易从多重途径获取对方信息，根本无须商标承担降低信息搜寻成本的任务。因此，全国商标战略的追求是开放共赢的长远目标。地方著名商标制度不仅不能服务于该目标，反而会造成各地之间的恶性竞争。
四、结语
造就商标制度的市场一直在变化，但商标制度的核心始终是降低信息成本、促进市场发展。地方著名商标不仅无法降低，反而可能增加交易中的信息成本。保护小众商誉和实施地方商标战略的目标，也并不需要通过保护地方著名商标才能实现。地方著名商标制度的废除，反映了知识产权的政策工具属性到今天开始去粗取精。面对具体规范层面的持续调整，我们唯有不断尝试用商标法的基础理论来形成评价具体制度的标准，构建体系化商标法规范的主线，商标制度才能合乎逻辑地构建与发展。
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